De jure, de facto


La legge è uguale per tutti: vieta sia ai poveri che ai ricchi di rubare e di dormire sotto i ponti.
A. France

La coppia di locuzioni "de jure/de facto" esprime la contrapposizione fra la conformità a un principio giuridico, ma spesso anche una norma generale o una prescrizione astratta, da un lato, e l'insieme delle circostanze concrete in cui il principio o la norma vengono applicati, dall'altro. Così, de jure (secondo la legge, ma anche, per estensione: in teoria, in linea di principio) i cittadini pagano le tasse e i treni viaggiano secondo un orario preciso; de facto (nei fatti, in pratica) le cose vanno diversamente.
Si tratta, evidentemente, del contrasto fra "dover essere" e "essere", che a seconda dei casi può assumere un significato

"tecnico" oppure "etico-politico": se c'è un orario, i treni devono rispettarlo, per ragioni di efficienza del sistema (prima che per rispetto del contratto implicito con il cliente-viaggiatore); d'altra parte, i componenti di una collettività politica devono pagare le tasse, per ragioni di giustizia (prima che per ragioni di efficienza del sistema). Dalla distinzione fra i due diversi tipi di dover-essere, tecnico ed etico-politico, emerge anche la distinzione fra due diversi significati di razionalità: nel primo caso l'orario dei treni risponde a un criterio di razionalità formale o "strumentale", in quanto organizzare il traffico dei convogli ferroviari è il mezzo migliore per trasportare merci e persone da un luogo all'altro con la massima rapidità e il minimo costo compatibile con le circostanze; nel secondo caso l'imposizione fiscale esprime una razionalità materiale o "sostanziale", ovvero un'esigenza di giustizia implicita nei principi giuridici della comunità politica, che prescrivono a tutti i cittadini di distribuire equamente (secondo criteri accettabili da tutti) i benefici derivanti dalla cooperazione sociale (Weber 1922; Habermas 1992).
Questo secondo senso identifica bene la vocazione propria dell'istituzione giuridica. Da secoli il concetto di diritto esprime una duplice pretesa di giustizia e di libertà, almeno nella cultura politica delle società moderne: di giustizia, in quanto indica una condizione in cui i rapporti fra gli individui sono regolati da norme che essi presuppongono legittime (non importa se per natura, per consuetudine o in virtù di un consenso variamente raggiunto) e sono quindi sottratti all'arbitrio della sorte o del tiranno; il diritto esprime inoltre una pretesa di libertà, poiché le stesse regole che limitano l'azione degli individui definiscono anche lo "spazio" entro cui tale azione può essere esercitata senza vincoli. Il diritto dunque introduce un criterio di razionalità e legittimità in un ambito di relazioni altrimenti caotiche e aleatorie: l'imposizione della norma a una realtà empirica disordinata e recalcitrante genera soluzioni di compromesso più o meno razionali, più o meno legittime.
Ciò spiega perché nella tradizione politica la distanza fra la dimensione giuridica e la dimensione fattuale sia stata a lungo considerata la cartina al tornasole della legittimità di un regime politico, e soprattutto di una democrazia: un governo è tanto più giusto, quindi legittimo, quanto più realizza de facto ciò che la sua costituzione proclama de jure.
Oggi si tratta invece di registrare una trasformazione. Per effetto di vari fattori (l'influenza del positivismo giuridico, la secolarizzazione dei fondamenti del diritto, lo sviluppo del Welfare state, la crescita della complessità sociale), nelle democrazie contemporanee il diritto sembra avere acquisito un carattere soprattutto formale, cioè sembra rispondere soprattutto a criteri di razionalità strumentale: così, da un lato i parlamenti tendono a legiferare più in vista dell'utilità immediata che in base ai principi (si pensi a condoni fiscali, indulti, e simili); dall'altro la legittimità tende a ridursi a pura legalità, ovvero una prescrizione giuridica è considerata legittima quando è legale, cioè prodotta in modo formalmente corretto, piuttosto che quando risulta davvero "giusta", ossia coerente con una determinata concezione della giustizia incarnata nella costituzione materiale del paese. In altre parole, la legislazione tende a trasformarsi, da esercizio di sovranità secondo giustizia, in semplice giustificazione contingente di urgenze sociali ("svuotare le carceri sovraffollate"), economiche ("ridare slancio ai consumi"), politico-partitiche ("accontentare gli alleati di coalizione"). Ciò si traduce spesso in uno svilimento della legge, dovuta a una legiferazione eccessiva (un'"inflazione di leggi") e di cattiva qualità, che genera perdita di certezza e di generalità del diritto (Sartori 1993: 174).
Ciò avviene spesso, ma non necessariamente. Il carattere formale o, per meglio dire, procedurale, delle democrazie liberali contemporanee sembra infatti consentire inedite possibilità di espressione della sovranità popolare: per un verso, il diritto non è portatore di una concezione etica particolare, ma si presenta come semplice regolatore neutrale delle relazioni (sociali, economiche, politiche) fra individui. Per un altro verso, proprio nell'orientamento formale del diritto è possibile individuare un criterio di legittimità sostanziale e non semplicemente strumentale; una certa produzione giuridica (legge, norma, regolamento) è legittima quando è prodotta secondo modalità che la rendono non solo "legale" ma anche "giusta", ovvero secondo procedure che assicurano due precise condizioni: i) la difesa dei diritti individuali (le "libertà negative"); ii) l'esercizio delle "libertà positive", ovvero la partecipazione più allargata e consapevole possibile ai processi di discussione, negoziato e deliberazione che hanno luogo attraverso la libera circolazione delle idee e degli argomenti nella sfera pubblica. Come dire che nella "società dell'informazione" i cittadini hanno reali opportunità di intervenire, influenzare, criticare, contrastare la produzione giuridica: le leggi possono effettivamente nascere da un libero dibattito che coinvolga le voci più ampiamente rappresentative e più diverse, dagli esperti ai disinformati, dai professionisti ai dilettanti, dalle associazioni agli individui, e così via.
Qui naturalmente emerge un'altra difficoltà implicita nella coppia de jure/de facto: è chiara infatti la contraddizione fra l'universalità (teorica) dei principi di libertà e giustizia enunciati dalle costituzioni democratiche e la parzialità (pratica, effettiva) del godimento dei diritti corrispondenti, riservato ai componenti della nazione; ovvero, de jure tutti gli esseri umani hanno eguali diritti, de facto solo i cittadini degli stati nazionali possono esercitarli. La globalizzazione impone ai governi democratici l'imperativo etico-politico di colmare anche questa distanza fra diritto e fatto elaborando nuove forme di appartenenza politica sganciate da nazionalità, etnia o cultura, che allarghino la platea dei titolari dei diritti (Benhabib 2004).
Quando questo accade, il sistema democratico produce leggi che rispondono alle esigenze "sistemiche" della società complessa: ordine pubblico, programmazione economica, innovazione tecnologica, ecc.; ma che restano legittime perché generate secondo procedure che conservano il nucleo normativo sostanziale del concetto di diritto, ovvero le garanzie della libertà e della giustizia:

Il diritto moderno, infatti, lascia liberi i suoi destinatari di fronte all'alternativa di voler considerare le norme semplicemente come una restrizione fattuale del proprio margine d'azione, assumendo un atteggiamento strategico di fronte alle calcolabili conseguenze di eventuali trasgressioni, oppure di voler obbedire alle prescrizioni 'per rispetto della legge'. […] Le norme giuridiche devono essere fatte in modo tale da poter essere considerate contemporaneamente – per rispetti diversi – sia come leggi di costrizione sia come leggi di libertà. (Habermas 1996: 217-18)

Se non fosse così, se cioè la "sostanza normativa svaporasse del tutto", ovvero se lo stato agisse come semplice agenzia di controllo e repressione sociale svincolata da qualunque criterio di giustizia, si svuoterebbe il senso stesso dei concetti di cittadinanza e di stato di diritto, poiché l'individuo obbedirebbe alla norma solo in quanto costretto in nome di circostanze derivanti dall'efficienza del sistema (Habermas 1997: 116).

Deve sempre essere per lo meno possibile obbedire alle norme giuridiche non in quanto coercitive ma in quanto legittime. La validità [Gültigkeit] di una norma giuridica ci dice che la forza dello stato garantisce al contempo una legittima produzione giuridica e una fattuale imposizione della legge. Lo stato deve assicurare entrambe le cose: per un verso la legalità dei comportamenti ([…] eventualmente coercibile con sanzioni) e per l'altro verso la legittimità delle regole (il che rende sempre possibile obbedire alle norme per rispetto della legge). (Habermas 1996: 218)

Sulla base di quanto accade, non è facile essere ottimisti: la politica contemporanea offre lo spettacolo scoraggiante di una "democrazia di consumatori" che vedono nel diritto di voto solo lo strumento di salvaguardia del proprio livello di consumi; la sfera pubblica è colonizzata da professionisti della demagogia mediatica che modellano i propri programmi politici sui risultati dei sondaggi d'opinione; i membri di quel che resta delle élite politiche difendono un potere residuale sempre più distante dalla realtà e dai bisogni concreti delle persone.
D'altro canto, la struttura normativa della democrazia liberale rimane in piedi: individui e gruppi continuano ad associarsi per migliorare le proprie condizioni di vita o per lottare contro le ingiustizie; gli organi di informazione riescono talvolta a infrangere lo schermo di indifferenza e complicità che protegge il malaffare politico-economico; gli organi dei poteri legislativo, giudiziario e amministrativo applicano e interpretano, sebbene imperfettamente tuttavia quotidianamente e incessantemente, i principi delle costituzioni democratiche, realizzando in azioni e fatti concreti (de facto) i principi di libertà e di giustizia (de jure) per milioni di cittadini. Non è poi tanto poco. Come scriveva Norberto Bobbio, il pessimismo della ragione non deve impedire l'ottimismo della volontà.

Massimo Cellerino, 12/02/2007


Riferimenti bibliografici

BENHABIB, S., The Rights of Others. Aliens, Residents and Citizens, Cambridge, Cambridge University Press 2004.
BERLIN, I., Due concetti di libertà (1958), Milano, Feltrinelli 2000, pp. 118-72.
HABERMAS, J., Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia (1992), Milano, Guerini e associati 1996.
HABERMAS, J., L'inclusione dell'altro. Studi di teoria politica (1996), Milano, Feltrinelli 1998.
HABERMAS, J., Solidarietà tra estranei. Interventi su "Fatti e norme", a cura di L. Ceppa, Milano, Guerini e associati 1997.
SARTORI, G., Democrazia. Cosa è, Milano, Rizzoli 1994 (1a edizione: 1993).
SARTORI, G., The Theory of Democracy Revisited, Chatam, Chatham House 1987.
WEBER, M., Economia e società (1922), Milano, Edizioni di Comunità 1981.
ZINCONE, G., Da sudditi a cittadini. Le vie dello stato e le vie della società civile, Bologna, Il Mulino 1992.



Serre per colture sperimentali, Mosca (Foto: Joseph Sywenkj)


Copyright e uso corretto

Senza Patria - Indice