"tecnico" oppure "etico-politico":
se c'è un orario, i treni devono rispettarlo,
per ragioni di efficienza del sistema (prima che
per rispetto del contratto implicito con il cliente-viaggiatore);
d'altra parte, i componenti di una collettività politica
devono pagare le tasse, per ragioni di giustizia
(prima che per ragioni di efficienza del sistema).
Dalla distinzione fra i due diversi tipi di dover-essere,
tecnico ed etico-politico, emerge anche la distinzione
fra due diversi significati di razionalità:
nel primo caso l'orario dei treni risponde a un criterio
di razionalità formale o "strumentale",
in quanto organizzare il traffico dei convogli ferroviari è il
mezzo migliore per trasportare merci e persone da
un luogo all'altro con la massima rapidità e
il minimo costo compatibile con le circostanze; nel
secondo caso l'imposizione fiscale esprime una razionalità materiale
o "sostanziale", ovvero un'esigenza di
giustizia implicita nei principi giuridici della
comunità politica, che prescrivono a tutti
i cittadini di distribuire equamente (secondo criteri
accettabili da tutti) i benefici derivanti dalla
cooperazione sociale (Weber 1922; Habermas 1992).
Questo
secondo senso identifica bene la vocazione propria
dell'istituzione giuridica.
Da secoli il concetto di diritto esprime una duplice
pretesa di giustizia e di libertà, almeno nella
cultura politica delle società moderne:
di giustizia, in quanto indica una condizione in cui
i rapporti fra gli individui sono
regolati da norme che essi presuppongono legittime
(non importa se per natura, per consuetudine o in virtù di
un consenso variamente raggiunto) e sono quindi sottratti
all'arbitrio della sorte o del tiranno; il diritto
esprime inoltre una pretesa di libertà, poiché le
stesse regole che limitano l'azione degli individui
definiscono anche lo "spazio" entro cui tale
azione può essere esercitata senza vincoli.
Il diritto dunque introduce un criterio di razionalità e
legittimità in un ambito di relazioni altrimenti
caotiche e aleatorie: l'imposizione della norma a una
realtà empirica disordinata e recalcitrante
genera soluzioni di compromesso più o meno razionali,
più o meno legittime.
Ciò spiega perché nella tradizione politica la distanza fra la
dimensione giuridica e la dimensione fattuale sia stata a lungo considerata la
cartina al tornasole della legittimità di un regime politico, e soprattutto
di una democrazia: un governo è tanto più giusto, quindi legittimo,
quanto più realizza de facto ciò che la sua costituzione proclama
de jure.
Oggi si tratta invece di registrare una trasformazione. Per effetto di vari fattori
(l'influenza del positivismo giuridico, la secolarizzazione dei fondamenti del
diritto, lo sviluppo del Welfare state, la crescita della complessità sociale),
nelle democrazie contemporanee il diritto sembra avere acquisito un carattere
soprattutto formale, cioè sembra rispondere soprattutto a criteri di razionalità strumentale:
così, da un lato i parlamenti tendono a legiferare più in vista
dell'utilità immediata che in base ai principi (si pensi a condoni fiscali,
indulti, e simili); dall'altro la legittimità tende a ridursi a pura legalità,
ovvero una prescrizione giuridica è considerata legittima quando è legale,
cioè prodotta in modo formalmente corretto, piuttosto che quando risulta
davvero "giusta", ossia coerente con una determinata concezione della
giustizia incarnata nella costituzione materiale del paese. In altre parole,
la legislazione tende a trasformarsi, da esercizio di sovranità secondo
giustizia, in semplice giustificazione contingente di urgenze sociali ("svuotare
le carceri sovraffollate"), economiche ("ridare slancio ai consumi"),
politico-partitiche ("accontentare gli alleati di coalizione"). Ciò si
traduce spesso in uno svilimento della legge, dovuta a una legiferazione eccessiva
(un'"inflazione di leggi") e di cattiva qualità, che genera
perdita di certezza e di generalità del diritto (Sartori 1993: 174).
Ciò avviene spesso, ma non necessariamente. Il carattere formale o, per
meglio dire, procedurale, delle democrazie liberali contemporanee sembra infatti
consentire inedite possibilità di espressione della sovranità popolare:
per un verso, il diritto non è portatore di una concezione etica particolare,
ma si presenta come semplice regolatore neutrale delle relazioni (sociali, economiche,
politiche) fra individui. Per un altro verso, proprio nell'orientamento formale
del diritto è possibile individuare un criterio di legittimità sostanziale
e non semplicemente strumentale; una certa produzione giuridica (legge, norma,
regolamento) è legittima quando è prodotta secondo modalità che
la rendono non solo "legale" ma anche "giusta", ovvero secondo
procedure che assicurano due precise condizioni: i) la difesa dei diritti individuali
(le "libertà negative"); ii) l'esercizio delle "libertà positive",
ovvero la partecipazione più allargata e consapevole possibile ai processi
di discussione, negoziato e deliberazione che hanno luogo attraverso la libera
circolazione delle idee e degli argomenti nella sfera pubblica. Come dire che
nella "società dell'informazione" i cittadini hanno reali opportunità di
intervenire, influenzare, criticare, contrastare la produzione giuridica: le
leggi possono effettivamente nascere da un libero dibattito che coinvolga le
voci più ampiamente rappresentative e più diverse, dagli esperti
ai disinformati, dai professionisti ai dilettanti, dalle associazioni agli individui,
e così via.
Qui naturalmente emerge un'altra difficoltà implicita nella coppia de
jure/de facto: è chiara infatti la contraddizione fra l'universalità (teorica)
dei principi di libertà e giustizia enunciati dalle costituzioni democratiche
e la parzialità (pratica, effettiva) del godimento dei diritti corrispondenti,
riservato ai componenti della nazione; ovvero, de jure tutti gli esseri umani
hanno eguali diritti, de facto solo i cittadini degli stati nazionali possono
esercitarli. La globalizzazione impone ai governi democratici l'imperativo etico-politico
di colmare anche questa distanza fra diritto e fatto elaborando nuove forme di
appartenenza politica sganciate da nazionalità, etnia o cultura, che allarghino
la platea dei titolari dei diritti (Benhabib 2004).
Quando questo accade, il sistema democratico produce leggi che rispondono alle
esigenze "sistemiche" della società complessa: ordine pubblico,
programmazione economica, innovazione tecnologica, ecc.; ma che restano legittime
perché generate secondo procedure che conservano il nucleo normativo sostanziale
del concetto di diritto, ovvero le garanzie della libertà e della giustizia:
Il
diritto moderno, infatti, lascia liberi i suoi destinatari di fronte all'alternativa
di voler considerare le norme semplicemente come una restrizione fattuale del
proprio margine d'azione, assumendo un atteggiamento strategico di fronte alle
calcolabili conseguenze di eventuali trasgressioni, oppure di voler obbedire
alle prescrizioni 'per rispetto della legge'. […] Le norme giuridiche
devono essere fatte in modo tale da poter essere considerate contemporaneamente – per
rispetti diversi – sia come leggi di costrizione sia come leggi di libertà.
(Habermas 1996: 217-18)
Se
non fosse così, se cioè la "sostanza
normativa svaporasse del tutto", ovvero se lo stato agisse come semplice
agenzia di controllo e repressione sociale svincolata da qualunque criterio
di giustizia, si svuoterebbe
il senso stesso dei concetti di cittadinanza e
di stato
di diritto, poiché l'individuo obbedirebbe alla norma
solo in quanto costretto in nome di circostanze derivanti dall'efficienza
del
sistema (Habermas
1997:
116).
Deve
sempre essere per lo meno possibile obbedire alle
norme giuridiche non in quanto coercitive ma in quanto
legittime. La validità [Gültigkeit]
di una norma giuridica ci dice che la forza dello stato garantisce al contempo
una legittima produzione giuridica e una fattuale imposizione della legge.
Lo stato deve assicurare entrambe le cose: per un verso la legalità dei
comportamenti ([…] eventualmente coercibile con sanzioni) e per l'altro
verso la legittimità delle
regole (il che rende sempre possibile obbedire alle norme per rispetto
della legge). (Habermas 1996: 218)
Sulla
base di quanto accade, non è facile
essere ottimisti: la politica contemporanea offre lo spettacolo scoraggiante
di una "democrazia di consumatori" che
vedono nel diritto di voto solo lo strumento di salvaguardia del proprio
livello di consumi; la sfera pubblica è colonizzata da professionisti
della demagogia mediatica che modellano i propri programmi politici sui
risultati dei sondaggi
d'opinione; i membri di quel che resta delle élite politiche difendono
un potere residuale sempre più distante dalla realtà e dai
bisogni concreti delle persone.
D'altro canto, la struttura normativa della democrazia liberale rimane
in piedi: individui e gruppi continuano ad associarsi per migliorare
le proprie
condizioni
di vita o per lottare contro le ingiustizie; gli organi di informazione
riescono talvolta a infrangere lo schermo di indifferenza e complicità che protegge
il malaffare politico-economico; gli organi dei poteri legislativo, giudiziario
e amministrativo applicano e interpretano, sebbene imperfettamente tuttavia quotidianamente
e incessantemente, i principi delle costituzioni democratiche, realizzando in
azioni e fatti concreti (de facto) i principi di libertà e di giustizia
(de jure) per milioni di cittadini. Non è poi tanto poco. Come scriveva
Norberto Bobbio, il pessimismo della ragione non deve impedire l'ottimismo della
volontà.
Massimo
Cellerino, 12/02/2007
Riferimenti bibliografici
BENHABIB, S., The
Rights of Others. Aliens, Residents and Citizens, Cambridge, Cambridge University Press
2004.
BERLIN, I., Due concetti di libertà (1958),
Milano, Feltrinelli 2000, pp. 118-72.
HABERMAS, J., Fatti e norme. Contributi a una teoria
discorsiva del diritto e della democrazia (1992),
Milano, Guerini e associati 1996.
HABERMAS, J., L'inclusione dell'altro. Studi di
teoria politica (1996), Milano, Feltrinelli 1998.
HABERMAS, J., Solidarietà tra estranei. Interventi
su "Fatti e norme", a cura di L. Ceppa,
Milano, Guerini e associati 1997.
SARTORI, G., Democrazia. Cosa è, Milano, Rizzoli
1994 (1a edizione: 1993).
SARTORI, G., The Theory of Democracy Revisited, Chatam,
Chatham House 1987.
WEBER, M., Economia e società (1922), Milano,
Edizioni di Comunità 1981.
ZINCONE, G., Da sudditi a cittadini. Le vie dello
stato e le vie della società civile, Bologna,
Il Mulino 1992.
Serre
per colture sperimentali, Mosca (Foto: Joseph
Sywenkj)
|
Copyright e uso
corretto
Senza
Patria - Indice
|
